2021年12月1日上午00:01，微信公众号“质量云”也发表了“大院搬砖工”的《探讨|建筑工地使用劣质建材，能查，不能查？》（以下称“搬文”）的文章。截止2021年12月8日下午21:30，点击率也达到了2076，获得了13个留言跟贴的支持。那么笔者读了紧跟的两篇不同观点文章，以及面对几乎一边倒的反对，是何态度？笔者认为，无论王文，还是搬文都没有超出梁文以及前述几个判例的论点范围，核心就是建筑领域产品质量监管由建设行政主管部门负责，市场监管部门对建筑领域使用不合格（劣质）产品无行政处罚权。王文限定在“不合格建材”（与梁文一致），搬文则扩大一点“劣质建材”，都小心翼翼，没有扩展至通常的“假冒伪劣产品（商品）”范围。当然争议点并不在这个范围有多大的问题，而是市场监管部门究竟是否有权对建筑领域使用产品（商品）实施监督检查，是否具有对建筑工程中使用不合格、劣质建材以及其他假冒劣质设备、配件等等在内的行政处罚职权。说实在的，并非笔者固执己见，更不是以“真理往往掌握在少数人手中”自嘲，而是觉得可能笔者的一些观点阐述不够清晰，问题的焦点没有凸出来，大家的讨论议题还不够集中，因而感觉有必要进行针对性的论述。当然不管怎么说，作为探讨都是一家之言，都不是定论，无非是给执法者更多的参考而已，因此欢迎反驳、拍砖！
搬文认为，一是“产品质量执法中，常常会遇到特殊产品、特殊环节、特殊规定的考虑”；二是同一产品在不同领域也有可能不同执法部门。该文称“广义的市场监管部门或者说产品质量监管部门涵盖诸多部门。”并引用产品质量法第八条和第七十条的规定，认为产品质量法“并未排除市场监管部门之外其他有关部门的产品质量监督职责”“没有排除其他有关部门依法履行的产品质量执法职责”“产品质量监督职责和执法职责在不同部门间的划分，往往依据的是《产品质量法》以外的其他法律法规，乃至部门‘三定’的规定。”抽象地看上面的论述都没有问题，笔者也持不了不同意见，法律就明文规定在那里！但问题是，我们争议的不是市场监管部门是否独揽产品质量监管权？而是建筑领域是否属于产品质量法执法范畴，是否排除市场监管部门行使产品质量法处罚权的问题。产品质量法第八条“有关部门在各自的职责范围内负责产品质量监督工作”与第七十条“法律、行政法规对行使行政处罚权的机关另有规定的，依照有关法律、行政法规的规定执行”应该是一致的。换言之，实施对产品质量监督的部门并不限于市场监管部门，但“产品质量监督部门”则是特定的，2018年以前仅指质监部门，并不包括工商部门。2018年修改前的产品质量法原文是“本法…的行政处罚由产品质量监督部门或者工商行政管理部门按照国务院规定的职权范围决定。”将产品质量监督部门与工商部门并列，说明工商部门不属于“产品质量监督部门”，所以更不可能包括建设行政主管部门等其他行政部门了，即便它们有产品质量监督职权也是如此。按照产品质量法第七十条“本法第四十九条至第五十七条、第六十条至第六十三条规定的行政处罚由市场监督管理部门决定。法律、行政法规对行使行政处罚权的机关另有规定的，依照有关法律、行政法规的规定执行。”的规定，市场监管部门是唯一依据产品质量法行使处罚权的部门，其他具有产品质量监督职权的行政部门，只能依据产品质量法以外的法律、行政法规行使处罚权。建设行政主管部门在建筑领域并无产品质量法的执法权，自无权适用该法实施行政处罚。对建筑领域使用产品的监管并不排除产品质量法的执法权
王文认为，根据《产品质量法》第八条规定，“第一，市场监管部门是产品质量监督的主管部门，但不是唯一部门；第二，其他有关部门在各自的职责范围内也要负责产品质量监督，不能把所有的产品质量监督责任都推给市场监管部门；第三，法律对监督部门另有规定的，从其规定。比如，《建筑法》第六条…”结论是“从执法主体来看，市场监管部门对使用不合格建材的建筑施工企业没有管辖权”。这里的焦点问题是，建筑法是否属于排除产品质量法执法的法律？也即是否属于产品质量法第七十条所指的“法律、行政法规对行使行政处罚权的机关另有规定的，依照有关法律、行政法规的规定执行”中的法律？产品质量法第一条规定“为了加强对产品质量的监督管理，提高产品质量水平，明确产品质量责任，保护消费者的合法权益，维护社会经济秩序，制定本法。”据此，产品质量法所指向的产品质量是产品本身的质量问题，特殊类产品质量可以不由产品质量法调整，比如军工产品、比如食品药品、比如医疗器械等产品，但都归结于对产品本身的质量安全监管。建筑法第一条规定“为了加强对建筑活动的监督管理，维护建筑市场秩序，保证建筑工程的质量和安全，促进建筑业健康发展，制定本法。”因而建筑法的立法宗旨是“保证建筑工程的质量和安全”，并非是产品质量法意义上的产品质量监督的法律，不属于产品质量法第七十条所指的对产品质量问题行政处罚权“另有规定”的法律。建筑法第五十九条“建筑施工企业必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同的约定，对建筑材料、建筑构配件和设备进行检验，不合格的不得使用”的规定，是保证建筑工程质量和安全的规定，而非保障建筑材料、建筑构配件和设备产品质量的规定。退一步讲，即便建筑法第五十九条涵盖对不合格建材等产品的监管，也不排除市场监管部门行使产品质量法的处罚权，须知产品质量法禁止的产品，不限于“不合格”（有关不合格产品的范畴，质监总局有专项解释），还包括第五十三条的“伪造产品产地的，伪造或者冒用他人厂名、厂址的，伪造或者冒用认证标志等质量标志的”产品以及产品标识不符合规定的产品等等。换言之，建设行政主管部门依据建筑法并无对建筑工程用产品的质量进行全方位监管职责，更不可能承担起这个职责，因为他们不是产品质量法的执法部门。建筑企业属于产品质量法第六十二条所指的“服务业的经营者”王文认为，“‘经营性使用’仅限于第三产业中的服务业，原国家质监总局《关于实施<中华人民共和国产品质量法>若干问题的意见》（国质检法〔2011〕83号）第九条‘关于在经营性服务活动中使用假冒伪劣产品的监督检查问题’明确规定：‘在经营性服务活动中使用假冒伪劣商品主要是指在美容美发、餐饮、维修、娱乐等经营服务活动中经营者使用假冒伪劣产品为消费者提供服务的行为’”。但王文忽略了一点，质检总局国质检法〔2011〕83号写的是“主要是指…”，那么次要的呢？与王文自己的“仅限于”一词是不吻合的。王文称“魏均新老师在文章中说：江苏省人大法工委编写的《江苏省惩治生产销售假冒伪劣商品行为条例条文释义》将‘经营性服务’解释为包括‘宾馆饭店、美容美发、建筑施工、产品维修、医疗卫生等’行业。并据此认为建设施工企业属于‘经营性服务者’，是偏颇的。”好在拙著在，可以查阅。 拙著原文的意思是，前述江苏省人大法工委释义，将建筑施工归入经营性服务“是有事实根据的”，并引述了《国家工商行政管理局关于以贿赂手段承包建筑工程项目定性处理问题的答复》（工商公字[2000]第62号），作为认定建筑施工企业服务业经营者的法定依据。其一，此文目前仍属有效的规范性文件，对市场监管执法具有约束力；其二，当时的工商总局（现职权由市场监管总局承袭）是国务院主管企业登记管理的部门，享有企业类别划分的专属职权，故工商总局对企业性质类别的认定，属于有权认定，具有法定效力。按照工商公字[2000]第62号“建筑施工企业承包建筑工程项目，是以其劳务、技术、设施等来完成建设单位委托的建筑工程项目，并以此获取报酬的经营行为，其性质属于提供营利性服务，….”的认定，故建筑企业属于产品质量法第六十二条所指的“服务业的经营者”，与原质检总局《关于实施<中华人民共和国产品质量法>若干问题的意见》（国质检法〔2011〕83号）第九条并不矛盾。综上，笔者认为，建设行政主管部门在建筑工程质量监管中对使用不合格建材等产品的监管，与市场监管部门行使产品质量法执法权，对建筑工程中使用产品的监管，并行不悖。没有法律依据，可以排除市场监管部门在建筑领域产品质量法的执法权。至于有关司法案例，笔者在拙著中已经作了评述，这里不再重复。
从长期的执法实践看，质监、工商以至于现在的市场监管部门对建筑工地使用产品（商品）的质量监管，从未遇到建设行政主管部门的阻拦。从保障建筑工程质量的角度而言，建设行政主管部门持开放态度是可以理解的，毕竟市场监管部门在建筑工地的产品质量监督检查以及对使用假冒伪劣商品行为的查处，对保障建筑工程质量，自然是有百利而无一害的。需要强调的是，市场监管部门在对建筑施工企业使用不合格产品等行为行使处罚权时，必须遵循产品质量法第六十二条的原则，即必须满足“知道或者应当知道”的条件，不得认定其为“销售者”，不得引述产品质量法第三十七条至第三十九条予以定性，除非建筑企业实施了“掺杂、掺假，以假充真、以次充好，以不合格产品冒充合格产品”等行为。对建筑企业符合产品质量法第五十五条规定的，不得给予行政处罚，并充分保障建筑企业的合法权益，严厉打击制假售假的经营者。最后，我们也大可不必以为这是自己在找“锅”背。对市场监管部门而言，建筑领域执法，可能比其他领域更安全，有“二道”把关的在，即使建筑物出现工程质量问题，还轮不到市场监管部门背锅。我们寄希望加强与建设行政主管部门的联系，强化两个部门的协作配合，共同维护建筑市场的秩序，保障建筑工程质量安全和消费者的合法权益。
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